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13. Januar 2017
Locked-Box in der Closing Bible?!

Wie selbstverständlich gehören im Bereich von Unternehmenstransaktionen Anglizismen zum Vokabular der Berater. Aber versteht auch jeder Mandant auf den ersten Blick, was dahinter steckt? 

Das dem Namen nach gemeinhin bekannte Geschäftsfeld Mergers And Acquisitions (M&A), das sowohl Zusammenschlüsse und Verschmelzungen von Unternehmen (Merger) als auch den Erwerb von Unternehmen (Acquisition) beinhaltet, wartet nicht zuletzt aufgrund der langjährigen internationalen Einflüsse auch im Bereich kleinerer nationaler Transaktionen mit diversen Begrifflichkeiten auf, die in den einschlägigen Beraterkreisen längst zum normalen Sprachgebrauch gehören. Für den Mandanten, dessen

Kunden- und Geschäftsbereich sich möglicherweise nicht stets an internationalen Märkten findet, ist es daher sicher hilfreich, einen entsprechenden Überblick über die gängigsten Begrifflichkeiten des sogenannten Legalese (juristische Fachsprache) zu bekommen.

Schon am Anfang einer beabsichtigten Unternehmenstransaktion ist unter anderem zu entscheiden, ob ein Share Deal (Veräußerung von Gesellschaftsanteilen am Zielunternehmen durch den bisherigen Inhaber) oder ein Asset Deal (Veräußerung von Vermögensgegenständen durch das Unternehmen) durchgeführt werden soll und ob demgemäß der Abschluss eines SPA (Share Purchase Agreement, Anteilskaufvertrag) oder eines APA (Asset Purchase Agreement, Kaufvertrag über einzelne Vermögensgegenstände) das Ziel der Verhandlungen mit den Interessenten sein soll. Auch Optionen wie beispielsweise Carve-Outs oder Spin-Offs (Ausgliederung eines Unternehmensteils bzw. Unternehmensbereichs zu einer rechtlich selbständigen Einheit) sollten noch vor Verhandlungsbeginn mit potentiellen Kaufinteressenten geprüft werden.

Um schon in der Planungsphase eine möglichst belastbare Grundlage zu schaffen, bietetsich unter Umständen eine Vendor Due Diligence an, also eine verkäuferseitige Überprüfung und Bewertung des eigenen Unternehmens, deren Ziel die Aufklärung von Stärken, Schwächen und Haftungsrisiken im Vorfeld, d. h. noch vor dem eigentlichen Verhandlungsbeginn, ist. Auch über die Erstellung eines Fact Books (Darstellung und Zusammenfassung von Zahlen und Fakten, ohne Analyse und Bewertung), beispielsweise als Marketinginstrument, kann nachgedacht werden.


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Soweit es dann auf die Suche nach und die ersten Verhandlungen mit potentiellen Interessenten geht, werden entsprechende LOIs (Letter Of Intent) und MoUs (Memorandum of Understanding), also Absichtserklärungen, NDAs (Non-Disclosure Agreements) oder CDAs (Confidential Disclosure Agreements) als Geheimhaltungserklärungen, abzuschließen sein. Diese gewährleisten für die sodann regelmäßig durch den Interessenten durchgeführte (weitere) Due Diligence (Prüfung des Zielunternehmens) entsprechend verbindliche und vertrauliche Rahmenbedingungen. Auch Letter of Comfort oder Reliance Letter, also entsprechende Prüfbescheinigungen/–bestätigungen über vorgelegte Kennzahlen bzw. förmliche Zusicherungen, dass sich der Adressat eines Berichts (wie bspw. eines Fact Books) auf dessen Inhalt verlassen kann, sind durchaus übliche Maßnahmen, um entsprechende Sicherheiten in den Verhandlungsprozess zu implementieren.

Je nach Sachverhalts- und Interessenlage kann eine Due Diligence (DD) auf bestimmte Themengebiete beschränkt oder begrenzt werden (Scope). Somit ergeben sich verschiedene Arten einer Due Diligence, etwa Legal DD (Prüfung der rechtlichen Risiken), Financial DD (Prüfung der wirtschaftlichen Risiken) oder Tax DD (Prüfung der steuerlichen Risiken). Ziel einer jeden DD ist es, etwaige steuerliche/rechtliche/wirtschaftliche Risiken, kaufpreisrelevante Faktoren und dementsprechende Einzelheiten zum Garantiekatalog im Kaufvertrag zu ermitteln. Wird also im Rahmen einer Due Diligence ein Risiko identifiziert, das der Käufer nicht tragen will, ist dies ein sogenannter Deal Breaker, der zum Scheitern des Kaufvorhabens und Abbruch der Verhandlungen führt.

Nachdem die für die Unternehmensprüfung erforderlichen Daten, die in einem virtuellen oder physischen Data Room (Datenraum) zur Verfügung gestellt wurden, vollständig geprüft und bewertet wurden, wird regelmäßig ein Due Diligence Report erstellt, also eine zusammenfassende Darstellung der Ergebnisse der Prüfungen. Auch wird gegen Ende der Due Diligence bereits damit begonnen, konkrete Vertragsinhalte zu verhandeln und entsprechende erste Entwürfe eines APA oder SPA zu erstellen.

Unter anderem ist im Rahmen der Vertragsgestaltung insbesondere auf Regelungen zu übernommenen Garantien, zu Gewährleistungs- und Haftungsfragen sowie zu Bemessung und Zahlung des Kaufpreises zu achten. Für Haftungsregelungen dienen unter anderem Covenants (vertragliche Zusicherungen bzw. Verpflichtungen einer Vertragspartei, bestimmte unternehmensbezogene Handlungen vorzunehmen bzw. zu unterlassen), Caps (vereinbarte betragsmäßige Haftungsobergrenzen), De-minimis- Beträge (derjenige Betrag, ab dem der Käufer Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer geltend machen kann; Haftungsbegrenzung des Verkäufers), Baskets (es wird eine bestimmte Anzahl an Ansprüchen gesammelt, bis deren Gesamtbetrag einen festgelegten Wert überschritten hat; Ausschluss von Bagatellansprüchen), Anti-Sandbagging-Klauseln (verwehren es dem Käufer, Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln geltend zu machen, die ihm bereits vor Abschluss des Vertrags bekannt waren und/oder zwischen Abschluss und Vollzug bekannt werden), MAC (Material Adverse Change)-Klauseln (Absicherung vor erheblichen negativen wirtschaftlichen Veränderungen im Zeitraum zwischen Abschluss und Vollzug, bspw. Umsatzeinbruch in bestimmter Höhe) oder eine Haftungsbegrenzung über eine Sliding-Scale-Vereinbarung (zeitliche Beschränkung und zeitanteilige Verringerung der Beteiligung des Verkäufers an Verbindlichkeiten aus Haftung bspw. für Umweltrisiken), zur vertraglichen Ausgestaltung.

Für den Kaufpreis könnte unter anderem eine Locked-Box-Gestaltung gewählt werden, die grundsätzlich einen festen Kaufpreis unter der Voraussetzung vorsieht, dass ab dem Stichtag der Kaufpreisermittlung bis zum Closing (Vollzug des Vertrags bzw. der Übertragung) keine Mittelabflüsse und Geschäftsvorfälle außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs vorliegen. Diese Locked-Box-Gestaltung kann mit No-Leakage-Klauseln konkretisiert werden, die für diesen Zweck bestimmte Mittelabflüsse als verboten definieren. Auch Earn-Out-Klauseln sind im Hinblick auf den Kaufpreis eine denkbare Option: Beim Closing wird ein festgelegter Kaufpreis gezahlt. Abhängig von der Entwicklung des Unternehmens bis zum Earn-Out-Stichtag wird eine weitere Zahlung an den Verkäufer fällig.

Soweit bei den beteiligten Parteien schließlich Einigkeit hinsichtlich der Vertragsinhalte der Transaktion besteht und der Vertrag abgeschlossen wird, bezeichnet man dies als Signing. In dem Zeitraum zwischen Signing und Closing können gegebenenfalls vereinbarte Closing Conditions (aufschiebende Bedingungen) zu erfüllen sein. Die Zusammenstellung sämtlicher Dokumente der Transaktion nach erfolgtem Closingfindet sich in der Closing Bible. Und nach erfolgreicher Transaktion gibt es in der Regel einen Handshake. Zum Glück ist der allen bekannt.

Karsten Schreiner
Rechtsanwalt | Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
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